Dr. Abdul Karim Zaidan [2]

INTRODUCCIÓN

El hombre es un ser social por naturaleza, pero la vida social implica relaciones y fricciones. El individuo, si no tiene en cuenta en su actuación a los otros individuos, termina destruyendo la sociedad. Ésta no es la mera yuxtaposición de individuos sino que éstos se vertebran en aquélla regulando sus relaciones mediante unas reglas que proporcionan seguridad al individuo y estabilidad a la sociedad. Estas reglas reciben el nombre de leyes.

Es decir, así como el hombre necesita de la sociedad para poder desarrollar sus potencialidades y ser plenamente humano, del mismo modo la sociedad necesita de la Ley para subsistir y seguir ofreciendo al hombre la seguridad propia de la estabilidad.

La Ley puede adoptar formas variadas. Podemos dar este nombre al conjunto de costumbres y tradiciones por las que se rige una sociedad determinada, y hablamos entonces de ley consuetudinaria (‘urf). La Ley puede ser también el conjunto de disposiciones, órdenes y prohibiciones puntuales de un legislador. O bien la sociedad le reconoce a una institución propia la facultad de legislar y promulgar unas reglas que eleva a rango de Ley. En todos estos casos estamos hablando de las leyes positivas ( qawânîn wad‘îya), instituidas por un legislador humano. Otro tipo de ley es la sharî‘a, que –como veremos– es una Ley que no emana del legislador humano sino que se presenta como un código revelado, cuyas características estudiaremos más adelante.

Para los sistemas legislativos revelados, el Universo entero es una criatura de un Creador, manifestada por un acto de sabiduría (hikma), amor (rah ma) y solicitud hacia estas criaturas manifestadas (rubûbîya ). Estas cualidades del Creador para con Su creación conllevan que ésta reciba todo lo que necesita de acuerdo con la naturaleza particular que se manifiesta en ella. El hombre, como criatura que necesita la guía de Su Creador, la recibe en forma de Ley merced a esa hikma, rahma y rubûbîya del Creador para con Sus criaturas. La manifestación del Principio Creador es un acto de perfección, y por lo tanto de sabiduría, que establece una relación de amor y cuidado protector entre el Creador y Su criatura, y que impulsa a ésta hacia el desarrollo y ulterior perfeccionamiento de las potencialidades a que la lleva ese acto perfecto de creación.

Dentro de los sistemas legislativos revelados, la sharî‘a islámica se concibe como corona de todos ellos. Por su ámbito de aplicación, que abarca todos los aspectos de la vida, es la base de una sociedad islámica como garante de la felicidad de sus miembros. No obstante, hay que ser consciente de que en la mayoría de las sociedades islámicas los musulmanes han ido dejando de practicar la sharî‘a en sus vidas, salvo para algunos asuntos familiares y económicos.

La sharî‘a islámica es parte integral e inseparable del Islam como modo de vida y representa los ideales de los musulmanes, para los cuales es beneficiosa tanto social como individualmente, siempre y en todo lugar. Por eso es lógico augurarle un futuro ligado a los avatares del mundo islámico y una salud vinculada a éste.

Estas notas no dejarán de ser una introducción general que intentará dar una idea somera del tema de la legislación islámica. Si acertamos será gracias a la Guía del Altísimo, y desde aquí pedimos Su Luz y Su Iluminación.

En esta primera parte vamos a introducir gradualmente los conceptos de sharî‘a y de fiqh para, antes de nada, saber de qué estamos hablando en esta materia. El Islam histórico surge entre los árabes. Por ello no estará de más que empecemos por ver cómo el Islam, desde su re-aparición [3] , establece unas prácticas, acepta otras y rechaza aquéllas que le resultan contradictorias.

El hogar originario de los árabes como pueblo o conjunto de pueblos históricos es la Península Arábiga. Sin embargo, nos encontramos algunos grupos asentados fuera de este ámbito, sobre todo en la estepa siria, ya desde época temprana. Hay quien dice que su origen es el mismo que el de las poblaciones sedentarias de las valles del Éufrates y del Nilo, pero que los árabes son los descendientes de los grupos humanos que siguieron siendo nómadas en los momentos en los que se produjeron esos fenómenos de sedentarización. Sea como fuere, los genealogistas árabes de lo que hablan es de dos grandes pueblos árabes: los qahtâníes , descendientes de Qahtân, gente por lo general sedentarizada y a la que se les atribuye un origen meridional, mencionándose entre ellos a los yemeníes; y los ‘adnâníes , descendientes de Ismael (primogénito de Abraham), generalmente nómadas y relacionados con un origen septentrional, como era la gente del Hiŷâz [4] . Estos dos grandes pueblos aparecen históricamente organizados en unidades menores articuladas en el nivel intermedio denominado “tribu” (qabîla), unidad de solidaridad colectiva prácticamente universal salvo donde otras solidaridades se han superpuesto, atemperándola, o bien la han sustituido. 

La sociedad árabe preislámica se describe desde el Islam como una sociedad ŷâhil. Esta expresión se usa en un doble sentido sobre el que se establecen periódicas polémicas, pero que giran en torno a dos polos: se trata de saber si la palabra ŷâhil, aplicada a esta sociedad, tiene el matiz de “ignorante”, o si quiere decir “desenfrenado”. Desde un punto de vista islámico la polémica es irrelevante, ya que el Islam rechaza tanto la ignorancia como el desenfreno, y en ese sentido la ŷâhilîya es la oscuridad de la ignorancia y la inercia del desenfreno que viene a curar el Islam, ya sea en la sociedad donde empieza su misión y difunde su mensaje el profeta Muhammad (B.P) [5] , ya sea el cualquier otra sociedad aquejada de las mismas dolencias.

La mayor parte de los árabes preislámicos eran nómadas, cuyos medios de vida se basaban en la ganadería y en el botín que conseguían en algaras dirigidas contra otros grupos, parte del cual podía consistir también en mujeres cautivas. Esta actividad bélica constante terminó haciéndolos o manteniéndolos más capacitados para el combate que la población sedentaria. Rechazaban el comercio, la agricultura y la artesanía como actividades menores que no contribuían a la fuerza del grupo. Apreciaban, en cambio, la poesía, la oratoria, los proverbios y las artes del lenguaje en general, y se complacían en los relatos históricos que ensalzaban las cualidades que los hacían poderosos y les daban prestigio en aquella sociedad. Conocían las estrellas y dominaban algunos principios prácticos de la meteorología, lo suficiente para guiarse en la búsqueda de pastos frescos para su ganado.

Por contraste, la minoría sedentaria resultaba mucho más cultivada. La estabilidad que les permitía la agricultura y los contactos posibilitados por el comercio fueron dos elementos que contribuyeron al desarrollo de cierta cultura urbana, siempre en relación con el mundo nómada circundante.

El sistema social preislámico.- 

La sociedad árabe preislámica se dividía en “tribus” (qabâ’il). La tribu no es un Estado ni un ente político en sentido alguno. Se trata de una unidad social, de mayor o menor extensión, basada en el parentesco y cuyos miembros se someten a un jefe o “anciano” ( shaij) elegido por los notables o personajes influyentes de la tribu teniendo en cuenta cuestiones de parentesco, valentía y generosidad magnánima. La tribu manifiesta sus características de manera más definida en el medio nómada, pero el carácter mayoritario de éste en la época que nos ocupa ejerce un poder conformador del que resulta la presencia de este principio de ordenación social con gran fuerza entre la minoritaria población sedentaria de la Arabia preislámica. 

La tribu se caracteriza por un principio omnipresente, que es el de la ‘asabîya. Ésta es un principio de solidaridad interna por el que la tribu actúa como un solo hombre en defensa de sus miembros, de sus aliados, sus protegidos y sus huéspedes; y ello con independencia de la justicia o injusticia de los actos que susciten esta reacción unánime.

Una costumbre muy extendida era la de la adopción (tabannî), para la cual no había condiciones determinadas, y por la cual una persona cualquiera podía ser adoptada por otra como hijo con la misma consideración social que la filiación genética.

También estaban extendidos el pacto de protección (mu‘âqada) y la alianza ( h ilf) que establecía un compromiso de ayuda mutua. La hospitalidad con quien pedía asilo era también un compromiso irrenunciable en esta sociedad. 

La guerra se consideraba y se vivía como algo natural, aunque se interrumpía en los meses de mu harram, raŷab, dû-l-qa‘ada y dû-l- hiŷŷa (respectivamente: primero, séptimo, undécimo y duodécimo). Esta connaturalidad de la guerra llevaba a engrandecer el papel del hombre en la sociedad y a menospreciar el de la mujer; menosprecio que llegó a traducirse en una pérdida de derechos hasta el límite de enterrar vivas a las propias hijas con el pretexto de evitar que cayeran cautivas, o en todo caso hasta dudar si dejar vivir a una niña recién nacida si la mujer no había tenido hijo varón. Pero también se enterraban vivos a niños y niñas indiscriminadamente por miedo a la pobreza y la necesidad.

Junto a las cualidades que el Islam considerará reprensibles (la ‘asabîya, la altanería, la guerra, el infanticidio...) también se le reconocerá virtudes a esta sociedad preislámica: la generosidad, la valentía, la fidelidad, la presteza a responder ante los agravios y ante la violencia, la sinceridad, la protección del huésped, el perdón (como generosidad, no como debilidad) y, como virtud extremadamente loable, la generosidad al agasajar y hacerle los honores al huésped como medida del carácter de una persona.

Influencia del Islam en la sociedad.-

En esta sociedad preislámica el Islam llamó a abandonar unas cosas y confirmó otras.

Llamó a abandonar:

1.- La ‘asabîya : En el Islam, la diversidad de pueblos es algo positivo y querido por el Creador para estimular la inteligencia humana, no para rivalizar aferrándose egoístamente al grupo. El valor del hombre vendrá expresado por su taqwà [6] , manifestada en actos virtuosos conforme al dîn [7] . Alentar la ‘asabîya , matar por ella o morir por ella son modos de alejarse del Islam, dejar de ser musulmán y abandonar la comunidad de los musulmanes. Todos los hombres tienen su vértice común en Adán, que no es sino tierra, simple criatura para quien toda arrogancia es absurda. La ‘asabîya es incompatible con el mensaje universal del Islam.

Abandonar la ‘asabîya es abandonar la ayuda y la colaboración para cometer injusticias, pero el Islam mantiene y fomenta la solidaridad para refrenar la injusticia y la opresión. La única rivalidad aceptada es la de intentar hacer el bien más que los demás. Y esto hay que entenderlo dentro de la llamada que hace el Islam a la ayuda y el socorro mutuo para atender las responsabilidades y cargas y para ayudar la víctima de la injusticia y la opresión.

2.- La guerra: Cualquier tipo de agresión, individual o colectiva, o la traición de la confianza del huésped o el refugiado reteniéndolo indebidamente o agrediéndolo, todo ello es un acto de violencia condenado por el Islam.

3.- La adopción: Entendida como establecimiento arbitrario de una filiación con efectos sociales plenos se rechaza como injusta con los hijos de sangre, mientras se fomenta el acogimiento y cuidado responsable de huérfanos y necesitados.

4.- El infanticidio: Hijos e hijas merecen un cuidado generoso ya que hombres y mujeres son igualmente receptores del mensaje divino, tienen en sí igualmente un potencial de desarrollo infinito que les confiere una dignidad inalienable.

Por otro lado, el Islam confirma algunas cualidades que ya poseían los árabes preislámicos:

1.- La fidelidad a los compromisos.

2.- La sinceridad.

3.- La protección del huésped y del refugiado.

4.- La valentía en defensa de la justicia y la verdad.

5.- La generosidad como rasgo en el que se manifiesta la nobleza de carácter.

Naturalmente, estas virtudes tienen un sentido dentro del Islam cuando son expresión de una apertura interior a realidades sutiles que son incompatibles con motivos egoístas y con cualquier tipo de engaño. 

Resumiendo, la sharî‘a islámica llama a abandonar lo que se contradice con sus principios y confirma cuanto está en armonía con ellos.

La Ley árabe preislámica es un conjunto de costumbres y tradiciones. En esa sociedad no había un poder legislativo constituido ni un poder judicial, salvo el recurso opcional de acudir al arbitraje del Shaij de la tribu o a las figuras chamánicas de los kuhhân . En todo caso, la sociedad no poseía ningún mecanismo para hacer cumplir los términos de un arbitraje más que la presión del aislamiento social.

Vamos a ver como la sharî‘a islámica anuló algunas de esas costumbres y confirmó otras, y para ello vamos a pasar revista a algunos ámbitos de la vida social que nos servirán de ilustración.

Relaciones familiares.-

1.- El matrimonio: Había varios tipos.

 a) Por un lado existía la variante que es habitual en el Islam, en la cual un hombre pedía la mano de una mujer, a la cual le entregaba una dote y la desposaba. Pero también había otros tipos de matrimonios que el Islam rechazó:

b) El matrimonio de intercambio (shigâr), por el que dos hombres se intercambiaban sendas mujeres (hijas o pupilas bajo su tutela) sin pedirse dote alguna a cambio.

c) El matrimonio con la madrastra (maqt): A la muerte del padre, el hijo mayor podía casarse con la madrastra, casarla con quien él quisiera, dejarla sin casar hasta que muriera y constituirse en heredero de ella, o bien renunciar a su derecho, que iba entonces pasando a sus hermanos y parientes, de más a menos cercanos.

d) El matrimonio con varias hermanas.

e) La poligamia ilimitada: El Islam establece un límite de cuatro esposas como máximo y exige una serie de condiciones y requisitos, como le de ser justo con cada una y equitativo con todas, o el ser justo con los hijos, según explicita al-Shâfi‘î [8] .

Había unos parentescos en cuyos límites el matrimonio era considerado incestuoso y, por lo tanto, prohibido: entre ascendiente y descendiente directos y con los tíos y las tías paternos y maternos, dentro de todo lo cual se incluía el parentesco por adopción y por lactancia. El Islam mantiene estas restricciones al incesto con la salvedad de que elimina la figura de la adopción como procedimiento para establecer parentesco.

En cuanto a la dote (mahr), que el la época preislámica quedaba en principio en propiedad del tutor de la mujer, en el Islam es derecho y propiedad exclusiva de la mujer, fuera del alcance legal del hombre.

 2.- Ruptura del matrimonio: También había varios tipos.

a) El repudio ( talâq): Un esposo podía repudiar a su esposa y volver a desposarla antes de pasado un periodo (‘idda ) de un año, y podía hacerlo cuantas veces quisiera, pudiendo llegar al extremo de que la mujer permaneciera indefinidamente en un estado en el que no estuviera haciendo vida de casada ni fuera libre de volver a casarse.

Para evitar estos abusos, el Islam establece que el tercer repudio es definitivo, en un acto de realismo que permite la ruptura del matrimonio, a pesar de detestarla, cuando resulta ser dañino para alguno de los contrayentes. En aquel caso no es válida la reconciliación si la mujer no ha conocido primero la vida matrimonial con otro hombre en un intento sincero de formar una vida estable.

b) El jul‘ : Era un repudio a instancia de la esposa, que indemniza al hombre con parte de la dote que había recibido de él, de mutuo acuerdo. Este tipo de ruptura del matrimonio por parte de la mujer fue admitido por el Islam.    

c) Por pacto ( îlâ’): A veces se pactaba que pasado uno o dos años sin que los esposos mantuvieran relaciones maritales el matrimonio quedaba disuelto. Esta opción fue admitida por el Islam, pero poniéndole un límite de cuatro meses para evitar presiones y arbitrariedades.

d) El zihâr : Era un repudio inmediato tras proferir el hombre la frase: “Tú eres para mí como la espalda de mi madre” (anti ‘alayya kazahri ummî). El Islam no aceptó el repudio mediante el uso de esta fórmula y penalizó su uso obligando al marido, por su crueldad al decirle eso a su esposa, a liberar un esclavo, ayunar dos meses seguidos o alimentar a sesenta pobres, antes de poder volver con ella.

Hemos dicho que en época preislámica la ‘idda era de un año entero. Este periodo tras la ruptura del matrimonio sin que la mujer se case de nuevo para poder establecer sin ninguna duda la paternidad de lo que pueda ser engendrado, el Islam lo establece en un periodo de sólo tres menstruaciones. Si la mujer, por cualquier motivo, no tiene menstruación, debe esperar tres meses. La viuda debe aguardar cuarenta días más tras los tres meses, para extremar las precauciones. Si la mujer resulta estar embarazada debe esperar a dar a luz antes de casarse de nuevo, mientras que si el matrimonio no se ha consumado la mujer es absolutamente libre de casarse cuando quiera, ya que en ese caso no hay nada engendrado en su vientre cuyos derechos haya que proteger de los adultos.

3.- Testamento y herencia: 

Antes del Islam, los árabes no reconocían limitación alguna a la arbitrariedad de quien hacía testamento. El Islam, en cambio, establece condiciones que protejan los derechos de los herederos naturales contra tales arbitrariedades en un afán de garantizar la estabilidad social.

Dentro de las consideraciones que pesaban en la Arabia preislámica a la hora de determinar quiénes eran los beneficiarios de una herencia, el parentesco era lo primero que se tenía en cuenta, pero excluyendo a los niños y a las mujeres, favoreciendo a los parientes más cercanos, empezando por los hijos. También se tenían en cuenta otras circunstancias (asbâb), como eran la adopción, el pacto de dependencia o la alianza entre iguales.

El Islam anula la adopción entendida de este modo y, por lo tanto, sus consecuencias legales. Respecto al pacto de dependencia y la alianza entre iguales, hay quien considera que el Islam con sus consecuencias en le campo de la determinación de los beneficiarios de una herencia, y hay quien opina que sus consecuencias siguen vigentes. Lo que sí hizo el Islam fue introducir dos nuevas circunstancias: el hermanamiento producido entre los que participaron en la Hégira, y el hermanamiento entre los emigrados de la Meca y quienes los auxiliaron en Medina. Estas estipulaciones fueron eliminadas cuando  la situación cambió y se hicieron innecesarias.

Transacciones (mu‘âmalât ).-

1.- El contrato de sharika (participación en algo que se emprende en común) se mantiene también el Islam.

2.- El contrato de mudâbara (o qirâd), consistente en un préstamo con participación en las pérdidas y en las ganancias (es decir, una especie de inversión), también se mantiene en el Islam.

3.- El contrato de salam (pago adelantado) sólo lo admite el Islam cuando se refiere a una medida concreta, un peso concreto y un plazo concreto.

4.- el préstamo (qird) con interés (ribâ ) es abolido por el Islam al considerar que va contra los principios de cooperación y solidaridad y que es una forma de aprovecharse de las circunstancias de los necesitados.

5.- El rahn, o esclavitud por deudas, también es abolido por el Islam.

6.- Respecto a las ventas, el Islam  anula toda venta que se produzca mediante coacción del vendedor al comprador; las ventas engañosas, donde no se conocen los términos concretos de la operación antes de producirse; las ventas fraudulentas, donde se emplean trucos para engañar y conseguir mejores precios; y la venta de deudas, pues éstas son personales e intrasferibles.

Qisâs y diya.-

Son estos dos conceptos entrelazados. Entre los árabes preislámicos, el qisâs establecía la devolución del daño recibido, aunque hay que recordar que la responsabilidad de los actos era colectiva. Con el Islam, el qisâs se refiere a que los actos no quedan impunes, mientras que cada individuo es responsable de sus propias acciones.

En este contexto hay que comprender la institución de la diya , que era una compensación económica en caso de homicidio involuntario, por la que el homicida y sus parientes tenían tres años para pagar dicha compensación a fin de evitar las represalias de los parientes del muerto. El Islam extiende la posibilidad de pagar la compensación también a cualquier tipo de homicidio, si están de acuerdo los parientes del muerto, siendo en cualquier caso el homicida en persona.

Pruebas.-

Vale la pena mencionar unas estipulaciones islámicas que pueden hacer entender los procedimientos para establecer la estabilidad social por medio de la persuasión, más que por coacción.

En un juicio, es el acusador el que debe presentar las pruebas de la culpabilidad del acusado. Pero si no las presenta, el acusado debe prestar juramento (yamîn) de que es inocente. Si realmente lo es, la tranquilidad de conciencia no se verá perturbada. Si oculta algo, el juramento es el único instrumento que la sociedad puede usar legítimamente para ejercer una presión que los lleve a mostrar finalmente su verdadera naturaleza.

Cuando hay sospechas de que una persona o un colectivo se han visto implicados en un delito, pero no hay pruebas fehacientes de ello, se les puede pedir un juramento (qasâma) [9] de que son inocentes. De nuevo estamos ante las declaraciones firmes como único requisito que puede exigir una sociedad antes de esperar a que las circunstancias y tendencias de las personas maduren por sí mismas.

La palabra sharî‘a significa, como término general,  un camino que se emprende o una manera correcta y directa de hacer algo. La raíz de esta palabra expresa la idea del agua que mana y cuyo curso indica un camino que se sigue. En sentido técnico se refiere a la rectitud de las prescripciones reveladas, que dan vida al alma y al intelecto como el agua se la da al cuerpo.

Las fuentes básicas para conocer la sharî‘a son el Corán, como revelación verbal, y la Sunna, como revelación reflejada en la conducta del profeta Muhammad (B.P), concretada en sus palabras (qaul), hechos (fi‘l) y beneplácitos (taqrîr ); es decir, la Sunna nos es accesible en la medida en que conocemos sus enseñanzas verbales, las cosas que hizo y las cosas que aprobó en los demás.

Vamos a pasar revista a algunas características notables de la sharî‘a islámica.

En la medida en que la sharî‘a establece un  modo de vida revelado está libre de los defectos propios de toda obra humana: está libre de imperfecciones, de injusticias y, en general, de arbitrariedades.

Por este origen también es por lo que produce un respeto absoluto por parte de quien se abre confiadamente a su práctica como camino de perfección. Naturalmente, el grado de autoridad que ejerce y el grado de adhesión que provoca se encuentran en un nivel muy distinto a los de la ley positiva concebida como límite impuesto a la arbitrariedad y el interés personales para hacer posible la vida social.

El incumplimiento de la ley positiva puede conllevar, según los casos, un castigo físico, una privación de libertad, una penalización económica o una exigencia de reponer un daño en especie o compensando su valor estimado; todas ellas consecuencias puramente materiales.

La sharî‘a islámica, en cambio, establece que las consecuencias primarias de respetarla o rechazarla se producen en el ámbito de lo transcendental, en el âjira. Pero las exigencias de la vida y la estabilidad social exigen, de acuerdo con el realismo que caracteriza tan particularmente al Islam, que se establezcan consecuencias en el ámbito de la experiencia meramente material, en el dunyâ , comparables a las estipuladas por la ley positiva. Aunque, como veremos, el campo de aplicación de estos principios es más amplio en el caso de la sharî‘a, ya que abarca todos los ámbitos de la vida.

La consciencia de las consecuencias absolutas de las intenciones y los actos hace que la efectividad de la sharî‘a tienda a ser mayor que la de la ley positiva en su aplicación a la vida pública, pero sobre todo a la privada.

La sharî‘a islámica se presenta como un sistema que sirve a los intereses humanos siempre y en todo lugar. Para ello se inspira en el principio general de fomentar lo beneficioso y apartar lo perjuducial (al-amr bi-l ma‘arûf wa-l-nahy ‘an al-munkar). Este es el sentido del amor generoso ( rahma), que es el objetivo de la sharî‘a . Este objetivo pretende alcanzarlo de forma gradual al establecer unas prioridades en su metodología de preservar y asegurar unas cosas que considera indispensables, y sólo después se ocupa de las cosas que comparativamente resultan más prescindibles; y esto lo realiza por medios que las fomenten y que penalicen aquello que las dañe. Las cosas indispensables para la sharî‘a son:

a) El dîn: El modo de vida islámico en general tiene unas bases (la ‘ibâda y el ŷihâd) que la sharî‘a intenta arropar y defender de toda corrupción. La ‘ibâda es el ejercicio activo de abrirse a la dimensión trascendente de la existencia, y el ŷihâd es el esfuerzo sostenido por garantizar los medios materiales y sobre todo espirituales para poder realizar libremente la ‘ibâda.

b) La nafs: La vida es un valor fundamental en el Islam, y la sharî‘a establece toda una serie de medios y medidas para evitar poner en riesgo la vida o dañarla de cualquier modo.

c) El ‘aql: El intelecto y la inteligencia es algo que se protege y se fomenta en el Islam como elemento indispensable y necesario de su modo de vida. Nublar la consciencia es tan inhumano como quitar la vida o como limitarla a sus dimensiones burdamente materiales.

d) El ‘ird: El honor y las dimensiones afectivas del ser humano son objeto del mismo cuidado amoroso que los otros elementos recién expresados.

e) El mâl: También las posesiones materiales tienen un carácter imprescindible en el Islam, aunque deben administrarse en consonancia con los principios anteriores, lo cual lleva al establecimiento de unos medios lícitos de adquirirlas y administrarlas y a la penalización de los ilícitos, como el robo o la usura.

Cuando hablábamos de cosas comparativamente más prescindibles que las anteriores nos referíamos a que, después de asegurar lo imprescindible, el Islam se dedica a fomentar lo conveniente, es decir, todo aquello cuya ausencia produzca molestias; y también invita a cumplir con todo aquello que haga más agradable la vida dentro del procedimiento general de propiciar un marco amplio donde se protejan estas cinco cosas imprescindibles para el Islam.

Naturalmente, hay muchas cosas que son en parte beneficiosas y en parte perjudiciales en su efecto sobre los ámbitos arriba expresados. Dentro de la sharî‘a esas cosas son valoradas y juzgadas según  sea el carácter que predomine en ellas.

Peor la  sharî‘a incluye dos tipos de prescripciones que actúan a distinto nivel unas de otras. Por un lado hay unas prescripciones detalladas que se refieren a los siguientes campos:

a) La ‘aqîda: Como expresión de verdades eternas, la ‘aqîda establece unos principios concretos mínimos que sustentan y son expresión del espíritu de la vida islámica.

b) La ‘ibâda: En su regulación del modo en que el ser humano se abre a la dimensión transcendente de la existencia de acuerdo con su  propia naturaleza, los cinco pilares sobre los que el musulmán construye su Islam llevan consigo multitud de beneficios individuales y colectivos, para sí mismo y para los demás.

c) Los ajlâq: Las prescripciones que conducen a implantar en el alma valores de los que se beneficien el individuo y la sociedad tienen una utilidad que refuerza la validez universal del sistema del que brotan.

d) En cuanto a las relaciones personales en general, las prescripciones que las regulen también son necesarias para asegurar y proteger el interés individual y colectivo. Lógicamente, para ser aplicables siempre y en todo lugar, sus aspectos formales son simples y establecen un marco mínimo indispensable en lo organizativo y en lo penal.

Por otro lado, la sharî‘a prescribe unos principios generales de actuación como son el de la shûrà , o toma de decisiones mediante la consulta mutua; la musâwâ , o igualdad ante la ley; la ‘adâla, o trato justo y equitativo; y la prohibición de causar daños y de responder a un mal con otro mal (lâ darar wa-lâ dirâr ). Estos principios generales son los que tiene que iluminar las estipulaciones que una sociedad concreta legisle al guiarse y conducirse por la sharî‘a islámica.

En realidad, las fuentes de las prescripciones tienen un carácter flexible pues, además de las primarias, que son el Corán y la Sunna, hay que contar con las secundarias, como son el iŷmâ‘ o consenso, y el iŷtihâd o esfuerzo diligente de comprensión e interpretación, siguiendo principios como el qiyâs (analogía), istihsân (considerar bueno) e istislâh (considerar provechoso).

Todo lo anterior nos explica por qué se concibe la sharî‘a islámica como universalmente válida; validez garantizada por sus principios generales, por la variedad de tipos de prescripciones según exijan los requisitos para asegurar la consecución de los fines generales, y por la validez y aceptabilidad intrínsecas de sus fuentes para cuantos se abren confiadamente a la dimensión transcendente de la existencia.

Mediante la comprensividad (shumûl) nos estamos refiriendo a la característica de la sharî‘a por la cual abarca todos los aspectos de la vida. La sharî‘a diseña el camino hacia la transcendencia, expresa los fundamentos de las verdades eternas, establece un marco donde pueda desarrollarse sanamente la dinámica de la vida espiritual en sus dimensiones individuales y sociales...

Como es fácil ver, la ley positiva no tiene nada que responda a esta comprensividad, sino a un concepto de la vida que intenta compartimentarla en sectores estancos y ámbitos separados entre sí. Aunque la ley positiva, como las mu‘âmalât, hace referencia a las relaciones sociales e interpersonales, se diferencia de las mu‘âmalât en que éstas se enmarcan en un contexto iluminado por los otros aspectos de la vida dentro de un sistema orgánico que establece un marco de estabilidad necesaria para el desarrollo sano y completo del individuo y de la sociedad.

Etimológicamente, la palabra “fiqh” significa conocimiento y compresión. Como término técnico ha sido alguna vez usado para referirse al conjunto de prescripciones de la sharî‘a islámica. Sin embargo, hoy día se refiere al conjunto de prescripciones concernientes a los ámbitos de la ‘ibâda y de las mu‘âmalât y dirigidas a la persona adulta que está en sus cabales ( insân bâlig ‘âqil).

Para un primer acercamiento al fiqh, y para familiarizarnos con la metodología que suele usar en sus prescripciones, vamos a ver de qué modo clasifica los actos para que el musulmán se haga plenamente consciente de ellos y los valore como hitos en su vía:

a) wâŷib: obligatorio y básico para establecer la práctica del Islam.

b) muharram: vedado y excluido como contradictorio con esa vía.

c) mandûb: recomendable por propiciar el avance y el desarrollo.

d) makrûh: desaconsejable y digno de ser rechazado como obstáculo en la vía.

e) mubâh: indiferente e irrelevante para los fines perseguidos.

f) sahîh: correcto, acertado y válido, de acuerdo con el camino.

g) bâtil: nulo, hecho en vano por los defectos que lo caracterizan. 

Conviene abundar en la diferencia entre sharî‘a y fiqh. Hemos visto cómo el ámbito del fiqh (‘ibâda y mu‘âmalât ) es sólo una parte del ámbito de la sharî‘a (la vida entera). Desde luego, las fuentes del fiqh (el Corán, la Sunna, el iŷmâ‘ o consenso y el qiyâs o analogía) son las mismas que las de la sharî‘a. Pero en un sentido más estricto y técnico, la sharî‘a islámica es una legislación revelada, conocida a partir del Corán y la Sunna; mientras que el fiqh consta de una parte que repite las prescripciones de la sharî‘a, y de otra parte que es producto de la opinión (ra’y) y el iŷtihâd , de carácter menos vinculante, aunque indudablemente basado en la sharî‘a .

Al igual que la sharî‘a, el fiqh reconoce la remuneración y las consecuencias de las acciones en el dunyâ y en el âjira, pero comprensividad es, como hemos visto, menor que la de la sharî‘a , aunque siga siendo mayor que la de la ley positiva. El fiqh, en realidad, es flexible, ya que debe atender a las necesidades humanas y a la costumbre (‘urf), respetándola siempre que no se oponga frontalmente a sus fines. Por último, como es fácilmente comprensible, el iŷmâ‘ de quienes hacen iŷtihâd dota al fiqh de un dinamismo que se combina naturalmente con su estabilidad.

En este capítulo vamos a tratar de las relaciones entre la sharî‘a islámica y las otras sharî‘as reveladas, así como las relaciones entre la sharî‘a islámica y la ley positiva, centrándonos en el caso del derecho romano.

Para el Islam, todos los pueblos y naciones han recibido alguna sharî‘a comunicada por un personaje que se ha encargado de manifestarla. El origen revelado que comparten las sharî‘as explica que se den necesariamente parecidos en los fundamentos de las verdades que expresan y en los fines generales que reconocen y arropan. Sin embargo, las prescripciones prácticas de ‘ibâda y mu‘âmalât difieren de una sharî‘a a otra, siendo la parte que propiamente depende del tipo de camino que establezca la sharî‘a y de la etapa en la que se encuentre el caminante por la senda.

Vemos pues que las coincidencias se deben al origen común en esa fuerza transcendente y creadora que se manifiesta en todas las cosas, y a la que el musulmán da el nombre de Allâh (no un concepto, sino una realidad perfecta e infinita, transcendente pero al alcance del hombre que mira a la esencia última de su propio ser y de todos los demás seres). Los fundamentos y los fines de las sharî‘as son siempre la purificación y el desarrollo personal mediante unas acciones acertadas que fomenten la felicidad. Pero la sharî‘a islámica establece un sistema donde hace explícito todo esto permitiendo prescindir de otras sharî‘as por su validez universal adecuada a todos los niveles del desarrollo humano y a todos los caracteres.

Ante el hecho de la extensión del Islam por tierras que antes estuvieron sometidas al Imperio Romano, tratadistas como Goldziher han llegado a afirmar que el derecho romano es la fuente directa de la sharî‘a islámica; otros aceptan una influencia parcial. Para Nallino, por ejemplo, no hay influencia alguna; mientras que alguno afirma que la sharî‘a islámica ha llegado a influir en el derecho romano en época tardía.

Vamos a ver los argumentos que han esgrimido quienes afirman que el derecho romano ha ejercido su influencia en la sharî‘a islámica.

1.- El profeta Muhammad (B.P.) habría conocido ampliamente el derecho romano bizantino.

Sin embargo, no hay constancia ni probabilidad de que lo conociera en La Meca ni en los breves viajes que realizara fuera de la Península antes del comienzo de su misión profética.

2.- Los juristas musulmanes habrían recibido una gran influencia de las escuelas jurídicas y de los tribunales bizantinos.

Pero la verdad es que Justiniano cierra el 16 de diciembre de 533 d.C. todas las escuelas bizantinas de derecho romano, salvo Roma, Constantinopla y Beirut, desapareciendo ésta última más de setenta y cinco años antes de la legada del Islam a Beirut. Lo curioso es que los personajes más asiduamente “acusados” de revelar esa presunta influencia son al-Auzâ‘î, que pertenece a la escuela del hadiz  [10] y no la a la del ra’y (opinión), con lo que queda excluida la posibilidad de haber recibido influencias externas; y al-Shâfi‘î que, si bien nació en Gaza, no obstante fue criado y educado lejos de las zonas que podían haber recibido la influencia bizantina.

Por lo que se refiere a los tribunales bizantinos, tampoco se ve por dónde podría haberse dado un contacto, ya que la comunidad musulmana acude a su propio sistema judicial siempre que no está sometida a poder externo.

3.- Los juristas musulmanes habrían adoptado voluntariamente las prácticas jurídicas dominantes en las sociedades postbizantinas.

Para que tal adopción pudiera haberse producido, primero tendría que haber sido posible conocer el derecho romano. Y si hubiera sido conocido, es de suponer que nos habría llegado algún eco en forma de traducciones o, al menos, discusiones sobre el tema, como nos han llegado traducciones y polémicas en otros campos de la vida material e intelectual. Lo más probable es que el derecho romano no despertara ningún interés y que se considerara un saber inútil cuando ya se tenía un saber revelado que aseguraba la felicidad, protegía el interés general y fomentaba la justicia y la equidad. Es cierto que, en ausencia de precedentes ante una situación nueva, el procedimiento de la sharî‘a islámica es acudir a recursos que no incluyen al consulta de otras legislaciones, salvo el principio de aceptar –aunque, y esto es de la mayor importancia, sin darles validez universal– las costumbres que no se opongan a la sharî‘a islámica, de acuerdo con el principio islámico de hacer fáciles las cosas. Este pretendido resquicio por el que podrían haberse principios ajenos a la sharî‘a no es tal resquicio ya que en todo momento la permanente derivación de las prescripciones a partir de las fuentes y la meditación sobre las mismas mantiene nítidamente separados las ámbitos de la revelación y de lo consuetudinario.

 4.- La influencia habría sido indirecta, a través de las costumbres preislámicas y del Talmud.

No parece probable que el débil contacto de los árabes preislámicos con los pueblos vecinos llevara a la adopción de ningún principio ni práctica jurídica, sobre todo teniendo en cuenta la diferencia radical del medio físico y humano entre los ámbitos entre los que quiere establecerse esa presunta relación de influencia. En el caso concreto que nos ocupa, el contacto quedaba limitado por las autoridades bizantinas a unos pocos mercados, con lo que las ocasiones y probabilidades de que una influencia de tal tipo se produjera debieron de ser realmente despreciables.

En cuanto al Talmud, que más bien parece que haya influido en el derecho romano antes que haber recibido su influencia, hay que recordar que las otras sharî‘as reveladas no forman parte de la sharî‘a islámica de por sí, salvo que la sharî‘a islámica misma lo establezca por algún principio que dimane de ella. Aunque, de todos modos, el parecido que puede dar la impresión que haya entre el Talmud y la sharî‘a islámica es sólo parcial y superficial, y desaparece ante una mirada detenida y cuidadosa.

5.- Hay un parecido entre ambos, que tendría que explicarse por un préstamo.

Ahora bien, hay principios universales de la lógica y la justicia que tienen que encontrarse en todo sistema que intente regular las relaciones sociales, como por ejemplo, la necesidad de demostrar la culpabilidad en caso de juicio.

También hay que ser consciente de que el mero parecido no es prueba de préstamo, ya que áquel puede deberse a la existencia de similitudes en las circunstancias sociales o, al menos, en las mentalidades.

De todas formas, hay diferencias fundamentales entre ambos. Por ejemplo, el derecho romano le otorga al padre de familia una autoridad casi absoluta sobre todos los miembros de su familia extensa, sobre los cuales ejerce una tutoría y autoridad prácticamente omnímoda. La esposa pierde toda relación con su familia de origen, que la considera muerta, y siempre es considerada como un menor bajo la tutela de su esposo. Existe la figura de la adopción, por la que el adoptado pasa a ser miembro pleno y absoluto de la familia de acogida. Quedan prohibidas las donaciones entre esposos, ya que carecen de sentido en un sistema jurídico que, como el romano, sólo concede el derecho de propiedad al padre de familia.

Por otro lado, la sharî‘a islámica disfruta de figuras jurídicas ausentes en el derecho romano. Por ejemplo, la fundación benéfica (waqf); el derecho del vecino a recibir la primera oferta de compra de un inmueble (derecho de shuf‘a); la hermandad de leche (ridâ‘) como impedimento para contraer matrimonio; el almotacenazgo (hisba ) de precios y costumbres; etc.

Es cierto que algunas formas jurídicas parecen ser comunes a ambos ordenamientos, pero por lo general el parecido es sólo superficial, ya que se fundamenta sobre bases diferentes que llevan a divergencias sustanciales en los detalles de aplicación. Es el caso de las leyes matrimoniales y de las leyes de herencia.

Otro punto de divergencia es el vínculo que en todo momento liga la validez de los actos en el derecho romano a la presencia de unos determinados requisitos formales en todo tipo de contrato, lo cual lleva a declarar la nulidad del mismo si le acontece lo que se da en llamar “defecto de forma”. Esto choca frontalmente con la concepción del contrato en la sharî‘a islámica, donde lo que prima es el acuerdo mutuo explícito por encima de los aspectos formales.

La diferencia básica es, de todos modos, la separación tajante en el derecho romano entre la ley y la moral, que están entrelazadas en al sharî‘a por su carácter comprensivo que reconoce la interrelación de todas las facetas de la vida. Así, por ejemplo, la sharî‘a islámica no reconoce el principio de precedencia como justificación de un derecho, ni la política de hechos consumados, ni tampoco la prescripción de los delitos. Ejercer un derecho legítimamente no puede producir un daño a otros, ya que los derechos no son absolutos, sino relativos a sus consecuencias y dependientes de que nadie reciba un daño por su ejercicio. Y en cualquier caso, el necesitado deja de tener obligaciones [11] , que quedan substituidas por el derecho a recibir la ayuda de los demás.    

Estas diferencias manan de la diferente concepción y origen de uno y otro. Mientras el derecho romano se formula sobre la base de una práctica jurídica, la sharî‘a islámica es una expresión formulada a partir de una revelación que tiene las características ya apuntadas.

Por último, hay que saber que algunos afirman que en época renacentista hubo comentarios sobre derecho romano que insertaron y aplicaron principios extraídos de la sharî‘a islámica. Pero eso es un tema para otra investigación.

Capítulo V.-
Algunos principios generales del fiqh islámico

Con la intención de familiarizarnos de forma más completa con el ámbito del fiqh vamos a pasar revista a algunos principios generales que se aplican en los asuntos que son objeto de atención del fiqh. No hay que confundirlos con los fundamentos (usul) del fiqh, que son los métodos que éste emplea para llegar a formular reglas codificadas derivándolas de sus fuentes. De lo que aquí se trata  es de reconocer algunos principios de actuación en general:

1.- Los actos valen por su intención. Un mismo acto arrastra consecuencias diferentes según la intención con la que se lleva a cabo. Pero la mera intención que no se materializa en un acto no va acompañada de consecuencias legales.

2.- Prioridad de la intención y del sentido sobre la forma. Estamos ante una aplicación del principio anterior en caso de defecto de forma o inadecuación de la expresión usada respecto de la realidad a la que se refiere. Así, por ejemplo, una donación que establezca una compensación se considera una venta, y un préstamo que así mismo esté condicionado a una compensación se considera un alquiler.

3.- el sentido primario es le literal, a menos que algo indique que se está hablando en sentido metafórico.

4.- Es preferible atender a la letra que descuidarla, ya se trate de su sentido literal o del metafórico.

5.- Quien calla no otorga, salvo que se esté pidiendo una respuesta de forma explícita e indudable.

6.- No cabe el iŷtihâd en aquello que el Corán o la Sunna estipulen detalladamente.

7.- La certidumbre no elimina la duda. Todo acto del que haya constancia firme sigue siendo válido haya que haya constancia firme de otro acto que anule su validez.

8.- El punto de partida es la inocencia, y lo que hay que demostrar es la culpabilidad de forma fehaciente. Se considera preferible dejar libre a un culpable sospechoso que culpar a un sospechoso inocente.

9.- El acusador debe aportar las pruebas, y el acusado sin pruebas debe jurar su inocencia si rechaza los cargos. El juramento es el único instrumento legítimo de presión sobre el acusado en caso de falta de pruebas.

10.- Lo que está vedado dar, está vedado tomarlo. Por ejemplo, en la usura o el soborno, tan culpable es el que ofrece como el que acepta.

11.- El ejercicio del poder sobre otros está condicionado a proteger sus intereses. No existe la autoridad absoluta de unas personas sobre otras, como tampoco la propiedad absoluta del propietario sobre la propiedad ni del poseedor sobre lo poseído.

12.- No es lícito realizar un acto que resulte dañino para los demás ni responder a un daño sin la intervención de un tribunal.

13.- El daño ha de ser reparado, lo cual no quiere decir que haya que producir en el agresor un daño compensatorio equivalente.

14.- Se tolera el daño particular para evitar el daño general.

15.- Se prefiere el daño menor antes que el mayor.

16.- Cuando lo ilícito es indispensable, se hace lícito, aunque debe limitarse a lo mínimo posible.

17.- Cualquier necesidad real se considera indispensable, y por lo tanto los medios para cubrirla son lícitos.

18.- Evitar un daño es preferible a producir un provecho. Pocas cosas son totalmente dañinas o totalmente provechosas; en todo lo demás, daño y provecho están entremezclados. Pero en caso de conflicto, la sharî‘a islámica en general prefiere evitar un daño antes que producir un provecho que conlleve un daño mayor.

19.- La costumbre es ley, salvo que se contradiga con la sharî‘a y aunque no se mencionen sus términos explícitamente. Naturalmente, una costumbre general tiene más fuerza de ley que una costumbre particular.

20.- La ley puede cambiar con el tiempo. Por supuesto, nos referimos a al ley basada en la costumbre.

21.- La ley tiene en cuanta el caso general, y trata la excepción como tal.

22.- El beneficiario de algo es responsable de afrontar las pérdidas correspondientes si llegan a producirse.

23.- El daño producido por cosas o animales está exento de culpa, salvo que se deba a la intervención, por acción u omisión, de quien ejerza su responsabilidad sobre el causante del daño.

24.- No cabe utilizar la propiedad ajena sin permiso del propietario, y el permiso puede ser explícito o implícito. Tampoco cabe ordenarle a nadie la utilización de lo que pertenece a un tercero.

25.- Acelerar algo conlleva su prohibición. Intentar acceder a un derecho de forma ilegítima produce la pérdida de ese derecho.

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NOTAS

[1] Traducción y adaptación de un extracto del libro del mismo título, que será publicado en esta revista en varias entregas. (N. de la Redacción.)

[2] Antiguo profesor de la Facultad de Letras de la Universidad de Bagdad. (N. del Tr.)

[3] Los musulmanes consideran que el Islam es la sumisión a la voluntad de Dios y que, por tanto, no comienza con el profeta Muhammad, sino que éste sólo vino a recordar lo que todos los profetas anteriores habían anunciado. (N. del Tr.)

[4] Región de la Península Arábiga donde se encuentra situada la ciudad santa de La Meca, lugar de nacimiento del profeta Muhammad. (N. del Tr.)

[5] Como signo de respeto, los musulmanes siempre citan la fórmula “las bendiciones y la paz de Dios sean con él” cuando hacen referencia a cualquier profeta. Nosotros hemos empleado la abreviatura (B.P). (N. del Tr.)

[6] El término árabe taqwà suele ser traducido como “temor” -en este caso, de Dios-, aunque la expresión contiene muchos más matices, pues en realidad hace referencia a una actitud de vigilancia y prevención del musulmán para evitar que sus actos estén en contra  del Mandato Divino. (N. del Tr.)

[7] La palabra árabe dîn suele ser traducida por “religión” y dentro de la tradición islámica el término engloba una creencia (imam), una práctica ( islam) y una actitud (ihsan), según el famoso hadiz del profeta Muhammad. (N. del Tr.).

[8] El Imam al-Shâfi‘î (768-820 d.C.) es el fundador de una de las grandes escuelas de jurisprudencia islámica (fiqh). (N. del Tr.)

[9] Tanto el término qâsama como yamîn, que aparece anteriormente, han sido traducidos como "juramento" pero, mientras el segundo hace referencia a un juramento en términos generales el primero es un término técnico empleado específicamente por la sharî'a islámica para el caso que nos ocupa. (N. del T.)

[10] La palabra hadiz significa relato o charla pero, tradicionalmente, el hadiz es una narración transmitida de generación en generación de los actos o palabras del Profeta Muhammad, así como de sus aprobaciones tácitas de palabras o actos realizados en su presencia. Un hadiz es, por tanto, un breve relato en el que se cuentan sus palabras, actos o aprobaciones. (N. del Tr.)

[11] Como ejemplo de lo afirmado, tenemos el caso de ‘Umar ibn al- Jattab, segundo califa del Islam, que durante un largo periodo de hambruna decretó que los ladrones no fueran castigados. Otro ejemplo digno de citar es que, según la sharî‘a islámica, la vivienda no es un bien embargable bajo ninguna circunstancia, siempre que su dueño habite en ella y sólo posea ésta. (N. del Tr.)

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